La prueba digital: La estrategia procesal empieza mucho antes del pleito, comienza en la gestión de la información.

Prueba digital e IA: el nuevo campo de batalla en la litigación civil

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FABIO VIRZI

Durante años, la prueba digital se ha incorporado a los procesos civiles y mercantiles como una extensión natural de la prueba documental. Capturas de pantalla, correos electrónicos, conversaciones de mensajería, archivos adjuntos, grabaciones o imágenes han pasado a formar parte habitual del material probatorio.

Sin embargo, la inteligencia artificial obliga a revisar esa aproximación. Muchas de estas evidencias ya no pueden tratarse como simples documentos: son activos probatorios técnicamente vulnerables, cuya fuerza depende de su origen, integridad, contexto y fiabilidad.

La cuestión ya no es solo si una evidencia digital puede acceder formalmente al proceso. El verdadero debate es si resiste un examen contradictorio serio. Una captura de pantalla puede servir como indicio, pero difícilmente tendrá el mismo valor que una extracción técnica documentada, con metadatos preservados, trazabilidad acreditada y validación pericial. Del mismo modo, una conversación transcrita, un archivo electrónico o una imagen aportada sin contexto pueden resultar insuficientes si no se acredita cómo fueron obtenidos, conservados e incorporados al procedimiento.

El Derecho procesal español ofrece un marco flexible para la incorporación de soportes digitales, grabaciones y archivos electrónicos. Pero la admisión formal no equivale a eficacia probatoria. Una evidencia puede ser válida desde el punto de vista procesal y, aun así, tener un valor limitado si existen dudas sobre su autenticidad, conservación o integridad. En un entorno crecientemente digitalizado, la prueba no solo debe aportarse: debe poder explicarse, reconstruirse y defenderse.

La inteligencia artificial eleva ese umbral de exigencia. A las cuestiones clásicas sobre autoría e integridad se suman otras más complejas: si el contenido ha sido generado o alterado mediante IA, si un sistema automatizado ha seleccionado o interpretado datos relevantes, qué fuentes se han utilizado, qué intervención humana ha existido y si la contraparte puede ejercer una contradicción efectiva. Cuando concurren opacidad, sesgos o riesgo de manipulación, la sofisticación técnica no refuerza necesariamente la prueba; en ocasiones, puede debilitarla.

Por ello, quien se apoye en análisis automatizados, herramientas de IA o informes algorítmicos debe asumir una carga reforzada de justificación técnica. No basta aportar el resultado. Es necesario explicar la lógica del sistema, sus fuentes, sus límites, el grado de supervisión humana y las garantías aplicadas. La autoridad de la herramienta no puede sustituir a la acreditación de su fiabilidad.

En este contexto, la trazabilidad se convierte en un elemento central. Debe poder reconstruirse el ciclo de vida de la evidencia: origen, obtención, accesos, transferencias, preservación, metadatos y controles aplicados. Esta exigencia proyecta una nueva relevancia sobre la cadena de custodia también en la jurisdicción civil y mercantil. Cuanto más digital es la prueba, más importante resulta acreditar no solo qué demuestra, sino cómo se ha generado, conservado y presentado ante el tribunal.

Ahora bien, la prueba digital no se valora de forma aislada ni como una cuestión puramente técnica. Su eficacia depende también de su coherencia con el resto del material probatorio, de la calidad de su obtención y de su capacidad para resistir la impugnación de la contraparte. La tecnología no sustituye el juicio valorativo del tribunal, pero introduce elementos adicionales que deben ser ponderados jurídicamente.

Esta cautela es especialmente relevante cuando intervienen sistemas de inteligencia artificial. Sus resultados no pueden presentarse como verdades objetivas por el mero prestigio de la herramienta. Pueden contener errores difíciles de detectar, amplificar sesgos o generar conclusiones aparentemente coherentes pero materialmente inválidas. En este ámbito, la fiabilidad no se presume: debe acreditarse.

A ello se añade una dimensión jurídica ineludible. Muchas evidencias digitales contienen datos personales, información confidencial, secretos empresariales o elementos protegidos por derechos fundamentales. Su uso en juicio, especialmente cuando intervienen herramientas de IA, exige justificar la base jurídica, la proporcionalidad y las garantías de confidencialidad. De lo contrario, la prueba puede ser cuestionada o incluso excluida.

Para las compañías, la consecuencia es directa. Las políticas de conservación documental, los mapas de datos, los criterios de acceso, los registros de actividad y los protocolos de uso de inteligencia artificial ya no son solo cuestiones operativas o de cumplimiento. En un entorno de litigación digital, condicionan la disponibilidad, admisibilidad y fuerza persuasiva de la prueba. La estrategia procesal empieza mucho antes del pleito: empieza en la gestión de la información.

Para el abogado litigante, el reto consiste en traducir la complejidad tecnológica en categorías jurídicas comprensibles para el tribunal. No basta invocar conceptos como metadatos, trazabilidad, algoritmo o inteligencia artificial. Lo decisivo es explicar por qué esos elementos permiten acreditar -o cuestionar- la autenticidad, integridad y fiabilidad de la prueba.

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Los archivos digitales como medio de prueba

Buenas prácticas en el tratamiento de medios de prueba digitales
http://www.abogacia.es/ 23/11/2015

Ni qué decir tiene que, hoy en día, los archivos digitales, como medio de prueba, son muy importantes ya que gran parte de las relaciones jurídico privadas tienen algún componente de este tipo (contratos remitidos por email, facturas, albaranes, conversaciones por whatsapp, fotos de desperfectos, etc.)

Pero en ocasiones, más de las deseables, el tratamiento que los operadores jurídicos hacemos de estas pruebas no se ajusta a su naturaleza aportándolas como meras impresiones en papel.

morguefile/imelenchon

La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 pretendió aportar soluciones para el tratamiento de los medios de prueba que la práctica habitual venía estableciendo en la realidad.

Así se incorporaron los denominados “medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas”.

Entre esos medios del artículo 299.2 y la cláusula del cierre del apartado tercero del mismo artículo, que abría la posibilidad a cualquier otro medio o soporte, la LEC nos ofrecía suficientes herramientas para tratar e incorporar al proceso los archivos digitales.

Posteriormente, el artículo 3 de la Ley 59/2003 de Firma Electrónica vino a considerar que todo archivo digital debía ser tratado como documento, con independencia de su contenido, y se le dotaba del valor y la eficacia jurídica que corresponda a su naturaleza (documento público o privado) de acuerdo a la legislación procesal.

Es por ello que, como primera recomendación, hay que señalar la importancia de tratarlos de acuerdo a su naturaleza y debería ser obligación de los operadores jurídicos conocer algunos elementos propios con el fin de tratarlos adecuadamente.

Por supuesto que imprimir un correo electrónico o una imagen y aportarla únicamente en papel no debería ser prueba de nada, salvo que no sea discutida por ninguna de las partes, ya que no se puede considerar de ninguna manera un medio de prueba cercano al original.

Y es importante darle un trato adecuado no sólo por el hecho de que se puedan modificar o alterar fácilmente (en las revistas vemos a diario lo que el photoshop hace por muchos de nuestros actores y modelos) sino por toda la información adicional que los archivos digitales contienen además de la que es apreciable a simple vista.

Me refiero a los denominados como metadatos. Estos contienen información sobre el soporte o dispositivo de aquella información que queremos mostrar.

Así una fotografía digital puede incorporar información sobre la cámara, la fecha y hora en que fue realizada, el tiempo de exposición y muchos otros detalles. Incluso si se hace con el móvil puede añadir la información de geolocalización por el GPS.

La información que los metadatos proporcionan puede ser muy importante para acreditar los hechos objeto del litigio. Por ejemplo, el estado de unas obras en una fecha determinada, o la edad de una persona cuando se tomó la imagen.

Y para el caso de que se impugnen, debemos disponer de los equipos o soportes en los que originalmente se consignaron los hechos objeto de prueba, pues cualquier copia o incorporación a otro soporte puede admitir dudas sobre su autenticidad.

Por ejemplo, en un correo electrónico conservar los mensajes en un servidor de un tercero y no almacenarlos sólo en el ordenador de trabajo, de tal manera que la pericial sobre la impugnación pueda practicarse sobre elementos no controlados sólo por la parte.

Además, si ya presentamos los documentos en su formato digital, también debemos preocuparnos de que se garantice esa aportación de manera igual para todas las partes. Es decir, que todas las partes del proceso reciban exactamente la misma información.

Para este fin es aconsejable consignar en la demanda la función hash que resulte de cada uno de los archivos aportados.

Podemos asimilar la función hash a una especie de huella dactilar, ya que al aplicar el algoritmo de la función obtendremos un identificador único para ese archivo y que será diferente para cualquier otro archivo.

Así, por ejemplo, si modificamos un solo bit de una fotografía, el resultado de la función será una huella completamente diferente, por lo que, aunque visualmente sea la misma imagen, podremos saber que ha sido alterada de alguna manera.

Esto, desde el punto de vista procesal, es útil pues permite a todas las partes asegurarse de que el archivo recibido es exactamente el mismo que el aportado por la contraparte.

La inclusión de esta “huella dactilar digital”, nos permite comprobar esa integridad y el respeto a la igualdad de armas que debe regir en cualquier proceso.

Para obtener la huella o función hash existen programas gratuitos, que calculan la función hash de varios algoritmos, como SHA-1, SHA-2 o Md5, y para todo tipo de sistemas operativos, integrándose algunos de ellos en la propia descripción de las propiedades del archivo, accesibles mediante el botón derecho del ratón en sistemas Windows.

Finalmente, señalar que con la llegada del 1 de enero Lexnet, o el equivalente en algunas Comunidades Autónomas, aparecerá como un instrumento que debería mejorar la aportación de evidencias digitales, ya que si toda la comunicación es digital, estos medios de prueba encontrarán allí su medio natural y no veremos correos electrónicos impresos y aportados en papel.

Sin embargo, a día de hoy, Lexnet no admite todo tipo de formatos de archivo, limitándose a aceptar los .pdf, los .jpg, los .tiff y los .png. Entiendo que esto se solucionará, pero resulta paradójico que en un medio de comunicaciones electrónico debamos alterar la naturaleza de los archivos digitales para poder presentarlos.

Así, ¿como podemos presentar la grabación de una llamada telefónica o de una conversación por este sistema que se ha registrado en formato .mp3? ¿O el video de la visita a unas obras guardado como .avi? ¿O una imagen de un disco duro en formato .iso? O mismamente un correo electrónico sólo con texto, ¿debemos imprimirlo en formato .pdf y perder toda la información de su código fuente?

Es decir, creamos un sistema de comunicaciones electrónicas pero dejamos fuera las posibilidades de aportación de medios de prueba electrónicos.

Evidentemente, la ley admite que en el caso de que no se pueda aportar por el sistema de notificaciones, se pueda seguir con el registro mediante los puntos de recepción habituales de los Juzgados y Tribunales. Por lo que debemos recoger los archivos y copiarlos en un soporte adecuado, generalmente en un CD o un DVD, que pueda ser leído por su señoría.

Aquí vemos que todo lo expuesto anteriormente, a pesar de la llegada de Lexnet, sigue siendo útil y necesario a los efectos de evitar cualquier problema en la aportación de pruebas.

En resumen, podemos concluir como buenas prácticas en la aportación de pruebas en señalar las siguientes:

– Tratar al medio de prueba de acuerdo a su propia naturaleza

– Importancia de los metadatos

– Cuidar los elementos en que se generó la prueba

– Consignar en los escritos la huella o hash de los archivos aportados

Es responsabilidad del abogado conocer y poner en práctica estas recomendaciones para limitar los riesgos de quedar despojados de las pruebas en el proceso y, en definitiva, sin soporte a los argumentos jurídicos que sin aquellas no valen apenas nada.

David Maeztu Lacalle
Abogado en AbogadosTIC.com
@davidmaeztu

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Diferencias entre Sala Social y Sala Penal en revisión de archivos temporales por la empresa de los empleados

La prueba informática difiere en el ámbito Social y Penal
http://www.eleconomista.es/ 22/05/2015

Los expertos justifican las discrepancias doctrinales en el Tribunal Supremo sobre el deber de autorización judicial

Son justificables las discrepancias doctrinales entre la jurisdicción Social y la Penal a la hora de establecer los requisitos para la práctica de intervenciones de las comunicaciones telemáticas, según las conclusiones de la primera jornada del Observatorio de Derecho Penal Económico 2015, de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense de la Universidad Rey Juan Carlos (URJC) y la consultora KPMG.

"La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) se ha centrado en las expectativas razonables de privacidad y cómo eso delimita o no el derecho a la intimidad, en el que no hay un requisito absoluto de autorización judicial, lo que compatibiliza ambas doctrinas", según resumió, Juan Pablo Regojo, abogado de Garrigues.

Así se justifican las profundas diferencias entre la sentencia de la Sala de lo Penal, de 16 de junio de 2014, y las emitidas por la Sala de lo Social, en recursos para unificación de 26 de septiembre de 2007, 8 de marzo de 2011 y 28 de septiembre de 2011, avaladas por las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013, de 7 de octubre.
Prohibiciones previas

La Sala de lo Social estima que la empresa ha de establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que existirá control y de los medios que han de aplicarse para comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse para garantizar la utilización laboral cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. La empresa no puede aprovechar una revisión de ordenadores para comprobar los contenidos de los archivos temporales de los correos electrónicos, sin que existiese aviso previo sobre esa posibilidad.

Por el contrario, la Sala de lo Penal establece que para que se dé valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial.

José Manuel Maza, magistrado del TS y ponente de la sentencia Penal, explicó que con independencia del criterio de la jurisdicción Social, en la Penal, es indispensable la autorización judicial previa, lo que se fundamenta en que la Constitución no contempla excepciones.

La consecuencia en el proceso penal de la obtención de la prueba sin autorización judicial es su nulidad, lo que no implica que quien realiza el registro cometa un delito contra la intimidad, ya que "su conducta estaría amparada por la facultad de controlar el uso de los ordenadores para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales", afirmó.

Por su parte, Elvira Tejada, fiscal de Sala coordinadora en materia de criminalidad informática, expresó dudas sobre la argumentación del TC, según la cual la disposición de un convenio colectivo sectorial puede resultar suficiente para considerar que no exista expectativa razonable de confidencialidad derivada del uso de medios telemáticos. Y dijo, además, que debería exigirse conocimiento efectivo de la prohibición por el empleado. Asimismo, reiteró que "el secreto de las comunicaciones se ha de defender cuando el objeto de las mismas sean conversaciones privadas y no cuando haya una plena conciencia de que se producen en un medio abierto".

Rafael Alcácer, profesor titular de Derecho Penal de la URJC, elogió que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regule el contenido del artículo 18 de la Constitución (intimidad y secreto de las comunicaciones), poniendo fin a una situación que ha ocasionado numerosas condenas de tribunales internacionales.


 

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